在業界實務運作上，面對新進勞工試用期間的處理，有的雇主認為試用期間本是勞雇雙方訂定正式勞動契約的前階段，基於民法契約自由原則，應容許雇主與新進勞工簽訂具有起訖時間的定期契約。雇主這麼做合法嗎？
舉一則臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決供讀者參考。本件個案，勞工主管機關與法院見解均認定雇主此一做法，已違反【勞動基準法第9條】第1項之規定。事實與理由摘述如下：
事實：
雇主於104年11月5日聘任新進勞工從事商品開發助理工作，於「聘任通知書」中明確告知到職日為104年11月9日，並有3個月試用期間（104年11月9日至105年2月8日），試用期間以一個月一聘的方式簽約，於各該月期間末日，針對當月份工作表現進行績效考評。
雇主抗辯：
新進勞工對此約定亦表同意且知悉。「定期聘用工作同意書」應為雙方於試用期，就正式締結勞動契約前，先行約定試用期間的權利義務，為重申聘任通知書的內容，規範該新進勞工自身工作職務內容、遵守工作目標、進行績效考核且了解考核將做為是否通過試用期的依據。因此，定期聘用工作同意書僅為雙方就聘任通知書內容的合意，並非【勞動基準法第9條】第1項所指定期契約的情形。
勞工主管機關經過勞動檢查後認定：
勞雇雙方針對繼續性工作應約定不定期契約，惟基於民法契約自由原則，考量行業特殊性得約定試用期，但於試用期間該勞雇契約業已成立，且受勞動基準法保障，雇主不得任意片面終止勞動契約。如勞工通過試用期，該勞工年資亦從試用期起算；如雇主認勞工不適任而依勞動基準法第11條規定終止勞動契約，應依勞工退休金條例第12條規定給付資遣費，惟尚不得以試用期為由而與勞工簽訂定期契約。
法院判決見解：
本件首應釐清者，涉案勞動契約約定之工作性質為何？若為臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；若為有繼續性工作應為不定期契約（即不得約定為定期契約）；經查，該工作為從事商品開發助理工作，性質上具有繼續性，且為不定期之持續性工作，其勞動契約應為不定期契約，依法不得約定為定期契約。次應釐清者，係性質上具有繼續性之持續工作，本應為不定期勞動契約者，於試用期間得否約定為定期契約？
就【勞動基準法第2條】第6款而言勞動契約為約定勞雇關係之契約，併同法第9條以觀勞動契約，分為定期契約及不定期契約，本質上無論是否有試用期間之約定，臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約（得約定為不定期契約）；有繼續性工作應為不定期契約（不得約定為定期契約）。就「勞動基準法為勞動條件最低標準之規定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於法定之最低標準」等立法本旨，無論定期契約或不定期契約均得約定試用期間，只是臨時性、短期性、季節性及特定性工作，既然得為定期契約，則試用期間約定之實益不具體亦不明顯；而就有繼續性工作應為不定期契約，似乎約定試用期間即具實益。然而，適用勞動基準法之事業單位，雇主非有該法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，不得終止勞動契約；如依上開第11條各款或第13條但書規定終止契約者，應依同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費。故即使約定試用期之勞動契約，雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，依法不得任意終止勞動契約（編者註：此部分民事法院見解與勞工主管機關或行政法院見解不同，容有爭議）；即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（第11條第5款），並非試用期滿即得終止勞動契約，仍應經同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。因此，原告主張就繼續性工作，得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者，稱在試用期間為勞動契約之前階段，雙方當事人均應得隨時終止契約，無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，亦無資遣費相關規定之適用者，為不可採。
