在現實工作環境中，勞工受主管之命從事工作，即便勞工感到似有違法疑義，但為了餬口飯吃，通常也只能依令行事，勞工為求將來自保，遂想出密錄雙方在主管辦公室內的談話內容。
另換個場景，用人主管擬資遣某位長期績效不彰的部屬，為避免在會議室進行資遣通知時，發生任何突發意外，遂利用會議室的監視設備，將資遣過程完整錄音錄影存證。
參與談話一方的勞工或用人主管很想知道，上述情境下的錄音錄影行為是否適法？密錄的影音內容可否做為訴訟上的證據使用？
壹、法律規範
與密錄有關的法律規定如下：
【刑法第315條之1】第2款規定：
有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
【通訊保障及監察法第24條】第1項規定：
違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。
【通訊保障及監察法第29條】第3款規定：
監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。
所謂「通訊」包括談話在內，通訊保障及監察法第3條第1項規定：「本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。」
上述「主管辦公室」或「公司會議室」內的談話，客觀上屬於隱密性的環境，符合刑法第315條之1第2款規定「非公開之談話」要件。
惟通訊保障及監察法規定為刑法第315條之1的特別規定（特別法優於普通法原則），如密錄行為在通訊保障及監察法認定是合法監察行為者，即非刑法第315條之1第2款規定所稱「無故」（無正當理由）行為，應不受處罰。
因此，重點在於，密錄者與主管，或用人主管與擬被資遣勞工間的談話內容，是否「非出於不法目的」？該存證的影音內容在訴訟上是否具有證據能力？
貳、摘要臺灣高雄地方法院101年度智訴字第27號刑事判決供參考：
按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序違法而予以排除之法則，然其所規範之對象，乃國家機關之行為，而非私人；私人取得證據之效力，應視其有無不法，以及其所侵害對象之個人權利等加以判斷；是刑事訴訟法雖對私人取證除聲請證據保全外，並無相關程序規定，然亦不能僅因刑事訴訟法缺乏此部分之相關規定，即全數認定不具有證據能力而加以排除。
按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，處3年以下有期徒刑、拘役或 3 萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款固有明文。然按違法監察他人通訊者，處5年以下有期徒刑；監察他人之通訊，監察者為一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰，通訊保障及監察法第24條第1項、第29條規定甚明。而有關言論或談話之保護，通訊保障及監察法為刑法第315條之1之特別規定，因此某行為在通訊及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法所稱「無故」為之，不受處罰，是以若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之言論或談話為錄影、錄音行為，在刑法即不能認為係無故竊錄行為。
查證人吳○○將其與被告對話之內容錄音，雖係以私人錄音方式取得證據，然證人吳○○為通訊之一方，因欲將其確實有向被告購買藥品之事實存證，而錄下對話內容，其目的並無不法，該錄音光碟之取得並無違反刑法第315條之1 及通訊保障及監察法相關規定，無前揭應予排除其證據能力之情形，自應認有證據能力。
参、小結：
依上所述，可知勞工密錄主管違法指示的對話或用人主管密錄勞工資遣過程，以求存證的行為，涉及到訴訟權保障與隱私權保護，兩者利益衝突的價值判斷問題。基本上，若有正當理由且蒐證未逾比例原則者，應可認定並非無故或出於不法目的，故不構成犯罪行為，而不受處罰；在訴訟上，該非不法取得的存證影音內容，一般也會認定具有證據能力。
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