終止勞動契約有關

新進勞工若不幸於試用期間內發生職業災害，在醫療期間內，雇主可否以其不能勝任工作為由，於試用期間（同時也是職業災害醫療期間）未屆滿前或屆滿時，終止勞動契約？

新進勞工與雇主於試用期間內，若雙方合意終止勞動契約，惟新進勞工斯時仍處於職業災害醫療期間內，此一合意終止勞動契約之法律行為有效嗎？

【勞動基準法第13條】規定：「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」，本條所稱雇主不得終止契約是指【勞動基準法第11條】（資遣解僱）及【勞動基準法第12條】（懲戒解僱）規定而言。
【職業災害勞工保護法第23條】亦規定：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：
一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。
二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。
三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」

針對上述第一個問題，最高法院95年度台上字第2727號判決意旨略以：「試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量。觀之系爭勞動契約第7條所載內容，被上訴人考核上訴人能否勝任，亦係以上訴人試用期間之表現為依據，則所謂上訴人不能勝任，是否包括試用期間因職業災害而在醫療中不能工作之情形在內，即非無疑。況造成上訴人在醫療中不能工作之職業災害，原審亦認定因可歸責於被上訴人之事由而發生，則被上訴人以上訴人因此職業災害而在醫療中不能工作為由，終止系爭勞動契約，能否謂無權利濫用之情事，亦有疑義。乃原審疏未審酌及此，遽以前揭理由，而謂系爭勞動契約已經被上訴人合法終止，自嫌速斷。」
本則最高法院個案判決見解認為，新進勞工於試用期間內發生職業災害，因處於醫療期間，無法提供勞務，雇主自也無法完整觀察其試用期間內之工作表現，若雇主率由認定新進勞工不能勝任工作而單方面行使解僱權，則有權利濫用的情事，其結果是解僱不合法，雙方僱傭契約關係繼續存在。

針對上述第二個問題，最高法院96年度台上字第2088號判決意旨略以：「按【勞動基準法第13條】規定，旨在限制雇主不得單方面依【勞動基準法第11條】及【勞動基準法第12條】規定終止契約，且職災保護法第23條，亦僅規定雇主除有同條各款所列情形之一者外，不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約而已，則勞資雙方合意終止勞動契約，自不在上開規定之限制範圍內。兩造間之勞動契約係經合意終止，此為原審確定之事實，揆之前開說明，應無【勞動基準法第13條】及【職業災害勞工保護法第23條】之適用。」

本則最高法院個案判決見解認為，新進勞工於試用期間內發生職業災害，於試用期間（同時也是職業災害醫療期間）內與雇主達成合意終止勞動契約之法律行為，此一合意終止勞動契約的情形，非屬勞動基準法第13條規定或職業災害勞工保護法第23條規定之限制範圍，故仍可發生勞動契約合法終止的效力。